ד"מ 2613/05 ברדיצ'בסקי גלינה נ. נוי דבורה ניתן ביום: 6.11.2005

עובדות
1. הנתבעת הנה הבעלים של גן ילדים פרטי. התובעת הועסקה על ידי הנתבעת כגננת, החל מיום 1.9.1997 ועד ליום 30.11.2003.
2. התובעת זכאית לפיצויי פיטורים, שכן התפטרה בסיום חופשת לידה ועל מנת לטפל בבתה. התובעת קיבלה את פיצויי הפיטורים המגיעים לה, בקיזוז סכום בגין ימי חופשה ביתר שנצברו לחובתה.
3. התובעת העידה כי יצאה לחופשה באותם מועדים בהם הגן היה סגור, הן במהלך שנת הלימודים והן במהלך חודש אוגוסט מדי שנה. סך הכול ניצלה בדרך זו, משך כל תקופת עבודתה, לאחר הפחתת ימי החופשה המגיעים לה לפי חוק, 74 ימי חופשה "ביתר".
4. המחלוקת נוגעת לימי חופשה שנדרשה התובעת לנצל במהלך ימים בהם לא היתה פעילות בגן, והאם זכאית היתה הנתבעת לקזזם מפיצויי הפיטורים שהגיעו לתובעת.

בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו פסק
1. הנתבעת לא היתה זכאית, בהעדר הסכם מפורש המתיר זאת, לבצע את הקיזוז שבוצע על ידה מפיצויי הפיטורים המגיעים לתובעת, או להתייחס לימי החופשה שבמחלוקת כאל ימי חופשה "ביתר", באופן שמאפשר לה שלא לשלם עבור ימים אלו, או לקזז את שווים בדיעבד.
2. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לאותם ימים בהם הגן היה סגור, ועלו על מכסת החופשה השנתית לפי חוק חופשה שנתית, התשי"א–1951 (להלן – החוק). התובעת טוענת למעשה, כי ראתה אותם כימי חופשה שנתית נוספים, הניתנים לה על חשבון המעביד ובתשלום מלא. ואכן, התובעת היתה זכאית לסבור כך, שהרי קיבלה בפועל שכר מלא גם על ימים אלו, איש לא הודיע לה, בארבע השנים הראשונות לעבודתה, כי ימים אלו נספרים בהנהלת החשבונות על מנת לנכותם בעתיד, ואף איש לא הציע לה את האופציה לעבוד במהלך ימים אלו (למשל – בניקיון הגן במהלך החופשות, בהכנתו לקראת שנת הלימודים הבאה, בקיטנה, וכיו"ב).
3. בנוסף, כבר נקבע בפסיקה כי מעביד אינו רשאי להוציא את עובדיו לחופשה ללא תשלום כפויה. ככל שימי החופשה העולים על המכסה החוקית יקוזזו בסיומם של יחסי העבודה, המשמעות הנה כי כלל לא שולם עבורם, ומבחינה מהותית הנם מהווים לפיכך חופשה ללא תשלום חד צדדית ורטרואקטיבית.
4. היבט נוסף מתייחס להפליה הבוטה בין עובד הזכאי לפיצויי פיטורים, לבין עובד שאינו זכאי להם. העובד האחרון אינו מחויב כלל, לשיטתה של הנתבעת, להחזיר את ימי החופשה שצבר "ביתר" אלא מקבלם כ"מתנה", מבלי שנמצאים הגיון או סבירות כלשהם בגישה זו, הפוגעת בשוויון ומהווה מטעם זה גם התנהגות שלא בתום לב מצד המעסיק.
5. הנתבעת זכאית היתה, בהעדר הסכם אחר, שלא ליתן לתובעת את ימי החופשה העודפים, אלא להודיע לה שהיא נדרשת להגיע לגן במהלך ימים אלו לצורך ביצוע עבודות שונות, ולחלופין - ככל שאינה מעוניינת בכך - לאפשר לה ליטול ימי חופשה אלו כחופשה ללא תשלום. אלא, שהנתבעת בענייננו לא הציעה לתובעת אפשרות כזו, אלא הורתה לה למעשה, גם אם בעקיפין, שלא להגיע לעבודה בימים בהם הגן סגור, זאת הגם שהתובעת העמידה עצמה לרשות העבודה גם בימים אלו.
6. ייתכן כי המסקנה היתה שונה לו הנתבעת היתה מודיעה לתובעת בזמן אמת - בעל פה, בכתב, או באמצעות ניכוי משכרה - כי ימי החופשה העולים על המכסה החוקית אינם בתשלום, אך לא כך היה במקרה שלפנינו.
7. ימי החופשה שבמחלוקת, משך כל ארבע השנים הראשונות לעבודתה של התובעת, היו ימי חופשה על חשבון הנתבעת, ולכן הנתבעת לא זכאית היתה לקזזם. עם זאת, בחודש אוגוסט 2001 נאמר לתובעת במפורש כי ימים אלו אינם על חשבון הנתבעת, אלא כי הנם נצברים במהלך השנים ובסופו של דבר יקוזזו ממנה. כאשר התובעת המשיכה לעבוד בלא לומר דבר, על אף שהיתה מודעת לתנאי שהציבה הנתבעת לגבי ימי החופשה, וכאשר המשיכה שלא להגיע לגן במהלך ימים אלו, בלא לבקש לעבוד במהלכם - יש לראות בכך הסכמה בהתנהגות מצד התובעת לתנאי עבודתה החדשים, באופן המונע ממנה לחזור בה מהסכמה זו בסיום יחסי העבודה, או להתכחש לה.
8. לסיכום, לנתבעת אסור היה לקזז ימי חופשה עודפים עד חודש אוגוסט 2001, אך ממועד זה ואילך כלל ההסכם בין הצדדים הסכמה כי ימי החופשה שבמחלוקת הם על חשבון התובעת, וכי ניתן יהא לקזזם מהזכויות שיגיעו לה בסיום העבודה.
9. התביעה התקבלה בחלקה. אין צו להוצאות.