מבחינה חברתית, לשון הרע היא תופעה נפסדת בה אדם מטיח באדם אחר עלבונות עד כדי פגיעה בשמו הטוב של הנפגע. אך כשמהרהרים אודות התופעה החברתית כאמור, יש לבחון גם את הצד השני, המתבטא. וביחס למתבטא, יש לשאול ולחשוב היטב הייתכן שישנה הצדקה להטחת העלבונות?

מדובר בשאלה סבוכה מבחינה פילוסופית, אך המשפט פישט את התופעה וקבע את הנורמות המחייבות בנדון. אם-כן, המשפט דגם את הסיטואציה הקלאסית של השפלה באמצעות ביטוי, וראה בסיטואציה משום תחרות בין שתי זכויות רמות-דרג. מן הצד האחד, ניצב מפרסם הדיבה שקנויה לו זכות יסוד לחופש ביטוי; מן העבר השני, ניצב הנפגע מהפרסום שנתונה לו זכות יסוד לשם טוב. שיטת המשפט הישראלית רואה בשתי הזכויות הללו כשוות מעמד. וזאת, משום שהתיזה החוקתית במדינת ישראל קובעת ששתי הזכויות הללו אינן עצמאיות כזכויות חוקתיות, אלא נגזרות – גזירה שווה – מזכות היסוד העצמאית והעילאית ל״כבוד האדם וחירותו״.

אם-כן, בהינתן מעמד שווה בין שתי הזכויות, ברור כי מבחינה אפריורית אין האחת גוברת על רעותה. כדי להכריע ולקבוע ידה של איזה זכות תהא על העליונה בכל מקרה ומקרה, יש לבחון כל מקרה לגופו ולערוך את האיזונים החוקתיים והחוקיים הנדרשים; האיזונים הללו, מצאו מקומם בחוק איסור לשון הרע, התשכ״ה-1965 (להלן: ״החוק״). שם נקבע כי פרסום לשון הרע יכול לשמש עילה לתביעה אזרחית. אך בשונה מההגדרה החברתית, החוק קבע הגדרה משפטית לשאלה לשון הרע מהי. התשובה נמצאת בסעיפים 1-2 לחוק.

החוק קובע כי עילת להגשת תביעת לשון הרע תתגבש עם צליחת שני יסודות; אחד יסוד שבעובדה, והשני יסוד שבמשפט. היסוד שבעובדה הוא יסוד הפרסום, הדורש שאדם או תאגיד, יתנהג בצורה שתגרום לביטוי מסוים להגיע לאדם אחד נוסף על הנפגע מהפרסום. היסוד המשפטי, בוחן את תוכן הפרסום באמצעות בחינה אובייקטיבית, שבסופה ייקבע האם הביטוי קולע להגדרת המונח לשון הרע אם לאו. 

יסוד הפרסום פשוט יחסית לבחינה, ויש בו אך שתי סיטואציות אפשריות; טענה לפרסום בעל-פה, וטענה לפרסום בכתב. אם בעל-פה עסקינן, על התובע הנטל להוכיח שהביטוי הגיע בפועל לאדם אחד זולת הנפגע. ואם מדובר בכתב, הנטל על התובע קל עוד יותר, ומוטל עליו להוכיח כי הביטוי ״עשוי״ היה להגיע לאדם זולת הנפגע.

בשונה מיסוד הפרסום העובדתי שמייצר תוצאות בינאריות בדרך כלל, לא כך הדבר ביחס ליסוד התוכן, יסוד לשון הרע. ביחס ליסוד התוכני, על התובע הנטל להוכיח שהביטוי עלול לפגוע בשם הטוב מנקודת מבטו של האדם הסביר שנחשף לתוכנו. הכיצד? החקיקה מייצרת כמה אלטרנטיבות, אך מכולן יחד יוצא שמרכז הכובד בשאלה האם הביטוי משפיל מבחינה אובייקטיבית; כמו גם האם בכוחו של הביטוי לפגוע במשלח-יד או ביכולת השתכרות. ומכאן, שבמלאכת השפיטה, כראשון בשלבים, על בית-המשפט לזקק את הביטוי ולמצות ממנו את מובנו האובייקטיבי, תוך שהוא שם עצמו בנעלי האדם הסביר. לבחינה האובייקטיבית משמעות של ממש, ופועל ראשון שיוצא מיישומה, הוא כי אין כל משמעות לעלבון הסובייקטיבי של הנפגע מהביטוי. על כך נשמעות מעת לעת ביקורות נוקבות, אך בעולם המעשה – וזו דעתי האישית – אין אפשרות ישימה אחרת, וזו הדרך הנכונה לבחינה. שכן, קשה ביותר להתחקות ולהוכיח ראייתית את מידת הפגיעה הסובייקטיבית של אדם. ואף למעלה מכך, שמו הטוב של אדם אינו נמדד על פי תחושתו האישית, אלא על פי תפיסת החברה את אותו אדם; וכזכור, הזכות לשם טוב – ולא הזכות שלא לספוג עלבונות – היא התכלית להגנה במסגרת חוק איסור לשון הרע.

אם-כן, לשון הרע – מבחינה משפטית – היא ביטוי שפורסם, ויש בו פוטנציאל של ממש לביזוי והשפלת נושא הפרסום בעיני החברה בכלל והסביבה בפרט.

חשוב לציין, ניהול הליך לפי חוק איסור לשון הרע, מעלה עוד אין-ספור שאלות מורכבות ביותר; בין היתר, אימתי חלה הגנת האמת בפרסום; מה הדין ביחס להגנת תום-הלב; מהי חזקת תום-הלב; מהן התרופות שזקופות לזכות הנפגע; כיצד פועל מערך נטלי ההוכחה בתביעה כאמור,  ועוד שאלות רבות – מהותיות ופרוצדוראליות – שהתשובות עליהן אינן מובנות מאליהן כלל. אך השאלות הללו והתשובות עליהן, לא משנות כהוא-זה מהתשובה לשאלה לשון הרע מהי? כך למשל, אם לשמור על טרמינולוגיה נכונה, הגנת האמת בפרסום לא מוציאה את הדיבה הרעה מן הביטוי, אלא היא מגינה על מוציא הדיבה מפני חבות.

כך או כך, חוק איסור לשון הרע נדמה לעיתים לדבר חקיקה שמייצר עוולה פשוטה להחריד להוכחה ולניהול הליכים באמצעותה; לא כך הדבר, ואף לא קרוב לזה. איכות הייצוג בתביעת לשון הרע והניסיון בכל הקשור בדיני לשון הרע, הם פרטים קריטיים שלעיתים תכופות מטים את ההכרעה הסופית בסכסוך.  לכן מומלץ מאד בתור שלב ראשון לפנות לעורך דין המתמחה בלשון הרע והוצאת דיבה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי.