לקראת פסיקת העליון - החיסיון העיתונאי על חומר גלם שלא פורסם

פרשות משפטיות שבמרכזן נמצאת סוגיית החיסיון העיתונאי, כמו פרשת אסנהיים–פלדשטיין, עוררו מאז ומתמיד עניין ציבורי רב, במיוחד לאור מעורבותה הישירה של התקשורת בהליכים מסוג זה, כאשר בתי המשפט נאלצים לנתח באיזמל משפטי מערכות יחסים בין עיתונאים למקורותיהם. פרשת אסנהיים–פלדשטיין, הנידונה כעת בבית המשפט העליון, צפויה להוות אבן דרך נוספת בהתפתחותו של החיסיון העיתונאי, היונק את חיותו בישראל מכוח הפסיקה ולא מכוח החוק.

החומר העיתונאי המבוקש על ידי אוריך והמשטרה
ראשיתה של הפרשה בראיון ששודר ב"כאן 11", שבו פרש פלדשטיין, הנאשם בפרשת ההדלפה לעיתון "בילד" הגרמני, את גרסתו לאירועים. בראיון חשף פלדשטיין "פגישה לילית" דחופה בחניון הקריה עם ראש הסגל בלשכת ראש הממשלה, צחי ברוורמן, אשר לפי החשד נועדה לכאורה לשיבוש חקירה. בעקבות שידור הראיון נפתחה חקירה נגד ברוורמן, ויונתן אוריך, מקורבו של ראש הממשלה, הגיש בקשה לבית משפט השלום לקבלת חומרי הגלם של הראיון שלא שודרו. זאת מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, המסמיך את בית המשפט לחייב אדם למסור חפץ שהצגתו "נחוצה או רצויה לצורכי חקירה או משפט".

אוריך מבקש את החומר כדי להתגונן מפני כתב אישום צפוי בפרשת "בילד", ורואה בחומרי הגלם כלי קריטי להוכחת חוסר מהימנותו לכאורה של פלדשטיין, העד המרכזי נגדו, באמצעות חשיפת סתירות וניואנסים נוספים, שאינם מופיעים, לשיטתו, בגרסה הערוכה ששודרה לציבור.

בקשתו של אוריך נתקלה בהתנגדות עזה מצד אסנהיים והתאגיד, בין היתר בטענה כי הסעיף האמור בפקודת סדר הדין הפלילי נועד לשרת את רשויות החקירה בלבד בשלב זה, ולא לאפשר לחשודים לבצע איסוף ראיות עצמאי.

בעקבות אוריך, ביקשה אף המשטרה לקבל לידיה את מלוא חומרי הגלם של הראיון המצולם.

האם יכול לקום חיסיון עיתונאי גם כשזהות המרואיין גלויה?
מאחר שפלדשטיין התראיין ממילא בפנים גלויות, נטען כי אין מדובר כלל בחיסיון עיתונאי, שהרי חיסיון זה נועד בראש ובראשונה למנוע את חשיפת זהותו של מקור. בית משפט השלום (כב' השופט מזרחי) חייב את אסנהיים למסור את מלוא החומר המצולם שלא פורסם, תוך שהוסיף כי אם החלטתו "תוביל לאפקט מצנן של מסירת גרסאות בלתי מדויקות בידי חשודים או נאשמים, שאינן מתיישבות עם חומרים אחרים – תבוא על כך ברכה". בית המשפט המחוזי (כב' השופטת גלר), שדן בערעור על החלטה זו, סבר לעומת זאת כי יש למיין את חומרי הגלם שלא שודרו, וביחס לחלק מן המידע שנמסר לעיתונאי שלא לפרסום נקבע כי ניתן להכיר בכל זאת בחיסיון עיתונאי. זאת נוכח נטיית הפסיקה בישראל להרחיב את גבולות החיסיון העיתונאי גם ביחס לחומרים עצמם שנמסרו לעיתונאי, ולא רק ביחס לזהות המקור.

הדיון בערעור בבית המשפט העליון
הדיון בבקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט העליון על ידי אסנהיים היה מרתק ושיקף את מורכבותו של ה"קייס" יוצא הדופן. עמדת המשטרה הייתה כי שופטי העליון יימנעו מהכרעה עקרונית בהרחבת החיסיון העיתונאי, שאיננו חיסיון סטטוטורי, בדרך של "חקיקה שיפוטית". עמדת אסנהיים, שלפיה אין לחייבו למסור חומר גלם כלשהו – אף אם לא נמסר לו על ידי המרואיין "שלא לציטוט" או תחת "זכות וטו" – תוארה על ידי המשטרה ככזו היוצרת חיסיון כמעט מוחלט, לפי שיקול דעתו של העיתונאי וללא קריטריונים ברורים.
בא-כוחו של אוריך, עו"ד חדד, הדגיש כי גרסתו של אסנהיים, שלפיה שיקול הדעת אילו קטעים מן הראיון לפרסם ואילו להותיר על רצפת חדר העריכה היה שלו בלבד (ולא של פלדשטיין), מוכיחה שמלכתחילה לא התגבש כאן כל חיסיון עיתונאי, וכי הטענה העיתונאית היא למעשה לחופש עריכה בלבד.

כב' השופט כבוב הבהיר כי מצב שבו העיתונאי הוא שקובע מה רלוונטי לחקירה, בעוד שבית המשפט נמנע מלעיין בעצמו בחומר, הוא בעייתי. כב' השופט שטיין הדגיש שוב ושוב כי אין לקבל את הטיעון ה"דו-קומתי" של אסנהיים, שלפיו טרם החלת מבחני החיסיון העיתונאי שנקבעו בהלכת ציטרין, המצויים ב"קומה השנייה", על הפרקליטות לצלוח את "הקומה הראשונה", שבה נבחנים שיקולי מדיניות. לשיטתו, מבנה משפטי זה הופך את החיסיון העיתונאי לכמעט מוחלט, בניגוד להלכה הפסוקה. עם זאת הובהר על ידו כי בקשת המשטרה צריכה להיבחן אל מול מבחני החיסיון העיתונאי המוכרים בדין.

כב' הנשיא עמית הסתייג מגישה זו וציין כי הפסיקה הכירה בכך שמערכת השיקולים בבחינת בקשה מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי לקבלת חומר עיתונאי אינה בהכרח זהה למבחני החיסיון העיתונאי היחסי שנקבעו בהלכת ציטרין. הוא הוסיף כי תיאורטית, גם פרופסור באקדמיה המתנגד למסור מידע שבידו יכול לעשות כן, אם תהא בידו עילה טובה מכוח סעיף 43 – וזאת אף בהיעדר טענה לחיסיון כלשהו.

בעוד שהשופט שטיין רואה בסעיף 43 לפסד"פ ערוץ פתוח לגופי החקירה לדרוש חומרים רלוונטיים ונחוצים לשיטתם, כאשר ההגבלה העיקרית האפשרית לכך נשקפת מחסיונות פורמליים בלבד, הנשיא עמית מבקש לבחון באופן מדוקדק האם מתקיימת מידת הנחיצות הנדרשת בסעיף 43, תוך התחשבות באוטונומיה העיתונאית גם ללא קשר לחיסיון הקלאסי. זאת בדומה לטיעון ה"קומות" שהציגה באת כוחו של אסנהיים, עו"ד ברגמן. הנשיא עמית אף נתן משקל לקיומו של נוהל משטרתי (אח"מ) המסדיר זימון לחקירה ועריכת חיפוש אצל עיתונאים, במטרה לאזן בין צורכי החקירה לבין ההגנה על חופש העיתונות וחיסיון מקורות.

הרכב השופטים הקשה על שני צדי המתרס. השאלות המרכזיות שהופנו לבאי כוחם של המצדדים בחיסיון העיתונאי נסבו סביב האפשרות להכיר בחיסיון עיתונאי מורחב, שיחול גם על חומרים שלא נמסרו לעיתונאי תחת מגבלה כלשהי לפרסומם, וכן מדוע לא נעתר אסנהיים לפחות להצעת השופטת גלר במחוזי לעיין בעצמה בחומרים, כדי לקבוע האם הם רלוונטיים במידה מספקת לצורכי החקירה.

האם דרישה גורפת לקבלת כלל חומרי הגלם מהווה "מסע דיג"?
השאלות שניצבו לפתחם של באי כוחם של אוריך והמשטרה לא היו פשוטות יותר. בעוד שעו"ד חדד התבקש להסביר מכוח איזה דין עומדת לאוריך, דווקא, הזכות לדרוש בשלב הנוכחי את מסירת חומרי הגלם של הראיון העיתונאי, נאלצה הפרקליטות להתמודד עם חולשת טענות המשטרה, שהודתה כי היא מבקשת את החומר כדי ללמוד על "הדינמיקה" של הראיון, וכי אין בידיה ידיעה אם החומר רלוונטי לחקירה, אם לאו, והאם מצויות בו סתירות נוספות לגרסת פלדשטיין.

הנשיא עמית גרס כי לא ברור איזו סתירה מצפים החוקרים למצוא בחומרי הגלם, לא התרשם מטענת חשיבות ה"דינמיקה" של הראיון המצולם, ואף כינה את הדרישה הגורפת של המשטרה לקבלת כלל החומר "מסע דיג". ניכר כי כלל ההרכב לא השתכנע שהמשטרה מיצתה בפועל את כל הדרכים האחרות שעמדו לרשותה טרם דרישתה לקבל את כלל החומרים מן העיתונאי אסנהיים.

הרחבת החיסיון העיתונאי גם לחומרים שנחתכו בעריכה, כאשר זהות המקור ידועה
הערתו של הנשיא עמית בסיום הדיון, שלפיה נחשף לאחרונה למונח outtakes בדין האמריקאי בהקשר של חיסיון עיתונאי – דהיינו חומרי הגלם שבידי העיתונאי שלא פורסמו בסופו של יום – עשויה לרמז על נטייתו להכיר בהרחבת החיסיון העיתונאי גם ביחס לחומרים שנמסרו לעיתונאי, במנותק משאלת זהות המקור. הפסיקה האמריקאית, ובראשה פסק הדין U.S. v. Cuthbertson, מרחיבה את החיסיון העיתונאי היחסי גם על מידע שלא פורסם, גם כאשר זהות המקור ידועה.

הניסיון לכפות על עיתונאי או גוף תקשורת למסור חומרי גלם הוגדר כחדירה משמעותית לתהליכי איסוף החדשות והעריכה, ובנסיבות שבהן מבקש המידע לא הוכיח כי המידע אינו ניתן להשגה בדרך אחרת, וכאשר לא מוצתה חקירתו של המרואיין שדיבר בפנים גלויות, הרי שעל פי הרציונל שבפסיקה האמריקאית אין לעשות שימוש בעיתונאי כ"קיצור דרך" חקירתי. עם זאת, בפסק דין זה נקבע גם הליך של עיון שיפוטי בחומר, כלי חיוני המאפשר לבית המשפט להעריך את נחיצותו הראייתית של החומר תוך שמירה על סודיותו, מבלי שהדבר ייחשב לפגיעה בלתי הפיכה בחופש העיתונות.

פרקטיקה של התחייבות חוזית מפורשת ביחס לחומרי גלם?
לקראת סיום הדיון נשא דברים גם אסנהיים עצמו, והדגיש את החשש מ"אפקט מצנן" הצפוי לעבודת העיתונות החוקרת אם תתקבל החלטה שתחייב אותו, כמו גם כל עיתונאי אחר בעתיד, למסור חומרי גלם לגופי החקירה לפי דרישתם. בדבריו ציין כי כאשר ראיין את בנימין נתניהו לתכנית שהכין על סיירת מטכ"ל, נדרש על ידי יועצו הקרוב, יונתן אוריך, לחתום על התחייבות חוזית שלא למסור את חומר הגלם המצולם לצד שלישי. אסנהיים סיפר כי השיב שדרישה זו מיותרת, מאחר שמדובר ממילא בהתחייבות ברורה מאליה מצדו, כעיתונאי, כלפי המרואיין.

אסנהיים השתמש בדוגמה זו כדי לחזק את טענתו בדבר קיומם של תנאים מכללא ויחסי אמון עקרוניים בין מרואיין לעיתונאי. ייתכן שבעקבות הפרשה הנוכחית תתקבע פרקטיקה של מרואיינים – ואולי אף עיתונאים – להצטייד מראש בסיכום כתוב, המסווג את חומרי הגלם של ראיון כסודיים וככפופים במפורש לחיסיון עיתונאי.

"קייס" נוכחי קשה עלול ליצור שדה מוקשים משפטי לעתיד
לסיכום, יש לקוות כי ההתמקדות היתרה ב"עצים" שבתיק זה – קרי, בעובדות הספציפיות של הראיון המצולם עם פלדשטיין ופרטי הפרשה – לא תפגום במבט הכולל על "היער", בבחינת Hard cases make bad law. אין לשכוח כי מקור, גם אם גלוי, הבוחר לשתף עיתונאי במידע ובחומרים שבידיו, עושה זאת במסגרת אקוסיסטם ייחודי, הנשען על הנחות יסוד של יחסי אמון בין מקור לעיתונאי, המחויב גם לכללי האתיקה המקצועית.

אין לשגות ולחשוב כי גילוי האמת עומד בניגוד לחיסיון העיתונאי; ההפך הוא הנכון. ייעודה של העיתונות החוקרת הוא לחשוף את האמת, והחיסיון הוא כמעט הכלי היחיד המאפשר לה להגשים ייעוד זה. עובדה היא כי רק בעקבות הפרסום בתכניתו של אסנהיים נפתחה חקירה בנוגע לפגישה הלילית. לפיכך, חדירה של גופי החקירה ליחסי העיתונאי ומקורו עלולה לערער את אבני היסוד שעליהן נשענת העיתונות החוקרת, כך שבשם השגת גילוי האמת לכאורה בתיק ספציפי בטווח הקצר, תיפגע מטרת גילוי האמת באינספור פרשות בטווח הארוך.

אכן, ראוי שהחיסיון העיתונאי – בהיותו חיסיון יחסי – ייסוג לעיתים מפני זכותו של נאשם להיאבק על חפותו, אולם זאת רק בהינתן שהוכח כי חומרי הגלם העיתונאיים רלוונטיים, מהותיים ונחוצים לבירור סוגיה מרכזית בהליך הפלילי, וכי מוצו כל הדרכים האפשריות האחרות להיחשף למידע זה. לפיכך, בסיטואציה הנוכחית, חרף הקושי להוכיח את תחולת החיסיון גם על כלל חומרי הגלם של הראיון עם פלדשטיין, ייתכן כי בנקודת הזמן הנוכחית – כאשר פלדשטיין טרם נחקר שוב בפרשת "בילד" לאחר הראיון הטלוויזיוני, וכאשר לא הוגש כתב אישום בפרשת הפגישה הלילית – טרם בשלה העת לבחינת היקפו ועוצמתו של החיסיון העיתונאי ביחס לכל אחד ממרכיביו של חומר הגלם המצוי בידי העיתונאי.

עו"ד דור ליאונד, שותף, מחלקת תקשורת ומדיה, משרד בלטר, גוט אלוני ושות' עם זאב ליאונד ושות'.

לינקים לאתרים של המשרדים: זאב ליאונד ושות', בלטר גוט אלוני

 (בשיתוף CofaceDBI)