עסקה פרטית או הזדמנות של החברה? "המעגל השני" נכנס למשחק

במילים פשוטות: ככלל, כשהזדמנות עסקית קשורה לחברה, נושא משרה לא יכול לקחת אותה לעסקיו הפרטיים ובכך לשמור לעצמו את כל השלל. עליו להביא את ההזדמנות העסקית לפתחה של החברה, ולאפשר לאורגנים המוסמכים להחליט אם להוציאה לפועל באמצעות החברה או לא.

בלי מסלול עוקף ל"רוח החיה" של החברה: כך עובד המעגל השני
בפסק הדין בעניין חזקי נ' חג'ג' (2021), נדונה בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד האחים צחי ועידו חג'ג', בעלי השליטה ונושאי משרה בחברת הנדל"ן הציבורית הנושאת את שמם. נטען כי האחים חג'ג' השקיעו באופן פרטי בעסקאות נדל"ן בחו"ל, במקום ליידע את החברה הציבורית בהזדמנויות השקעה אלו ולאפשר לה לבצען. על רקע סכסוך זה, הוגשה בקשה לאישור תובענה נגזרת – מכשיר דיוני ייחודי שנועד לשמש כמנגנון אכיפה פרטי המאפשר לבעל מניות "להיכנס בנעלי החברה" ולפעול בשמה, כאשר האורגנים המוסמכים אינם פועלים כשורה.

השופטת רות רונן (בשבתה כשופטת המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי) שרטטה בפסק הדין מסגרת ניתוח דו-שלבית - כלי אנליטי שפותח בפסיקה ומחלק את תחומי הפעילות של חברה ציבורית לשני מעגלים:

• מעגל ראשון - פעילות הליבה, כפי שמשתקפת מדיווחי החברה לציבור.
• מעגל שני - תחומים משיקים לליבה או תחומים שיש לחברה "ציפייה ואינטרס" לעסוק בהם בעתיד, גם אם אינה פעילה בהם כרגע.

הרציונל ברור: בעל שליטה המשמש כמנכ"ל או יו"ר הוא לא עוד נושא משרה מהשורה. הוא "הרוח החיה" של התאגיד - בעל כוח השפעה מהותי על קביעת אסטרטגיה, הסטת תקציבים ועל סדר יומו של הדירקטוריון ובכלל זה על השאלה אילו הזדמנויות השקעה יונחו לדיון על שולחנו. במצב כזה, הסתפקות בבחינת המעגל הראשון בלבד עלולה ליצור תמריץ בעייתי להצר את תחום הפעילות המדווח על מנת "לפנות מקום" להזדמנויות פרטיות.

כל זאת בזמן שלבעלי מניות מהציבור (המחזיקים לרוב בשברירי אחוזים ממניות החברה) קשה לזהות בזמן אמת מתי הזדמנות השקעה הוסטה "מתחת לרדאר" אל עסקיו הפרטיים של בעל השליטה וזאת לאור פערי הכוחות והמידע בינם לבין בעל השליטה. לפיכך, ההצדקה להרחיב את תחום ההזדמנויות השייכות לחברה אל תוך המעגל השני קריטית כאשר מדובר בבעל שליטה, המזוהה עם החברה ומכהן כנושא משרה בכיר. לרוב מדובר בדמויות דומיננטיות, שעל פיהן ישק דבר בחברה, והם מקבלים הצעות לביצוע עסקאות על בסיס קבוע.

פסק הדין בעניין דה לנגה נ' אטרקצ'י (2025) מהווה דוגמה חיה ליישום המעגל השני (גילוי נאות: המחבר ייצג את אחד המבקשים בהליך). בפסק הדין התקבלה בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד יעקב אטרקצ'י, בעל השליטה והמנכ"ל של חברת הנדל"ן אאורה, בטענה שביצע עסקה לרכישת מקרקעין באמצעות חברה פרטית בבעלותו, ולאחר מכן אף מכר את המקרקעין ברווח משמעותי, בעוד שלטענת המבקשים הייתה זו עסקה שהיה עליו להציע לחברה הציבורית.

בית המשפט קבע כי על אף שהעסקה היא לייזום נדל"ן מניב מסחרי ואינה בהכרח בליבת פעילות החברה (שעיקרה ייזום נדל"ן למגורים), היא נופלת בתוך המעגל השני - כפעילות נדל"נית משיקה, בפרט לאור כך שהחברה משלבת פרויקטים למגורים עם רכיבי מסחר ונכסים מניבים. במילים אחרות: גם אם החברה מזוהה עם פעילות בתחום הנדל"ן למגורים ואינה חברת נדל"ן מניב מסחרי "טהור", ישנה זיקה בין העסקה בתחום הנדל"ן המניב לתחום הפעילות של החברה - נדל"ן למגורים, כדי להחיל את המעגל השני ולקבוע כי על בעל השליטה היה להציע את העסקה לחברה, בפרט בהתחשב במעמדו ובתפקידו של מר אטרקצ'י, המכהן כמנכ"ל החברה.

הפתרון - הסדר תיחום פעילות
הביקורת (שאינה בסדק) המושמעת כנגד החלת כלל ה"המעגל השני" היא כי היא מגבירה את חוסר הוודאות באשר להבדל בין הזדמנות לגיטימית של בעל השליטה כאדם פרטי להזדמנות השייכת לחברה. אולם, ניתן בנקל לייצר ודאות לחברה ולבעל השליטה. דרך מרכזית לכך היא יצירת הסדר תיחום פעילות בין החברה ובין בעל השליטה, המסדיר מראש את כללי המשחק בין החברה לבין בעל השליטה, לרבות התחומים בהם רשאי בעל השליטה לפעול באופן פרטי והתחומים בהם הצגת ההזדמנות לחברה תהא ברירת המחדל. הסדר כזה נועד להגן הן על החברה והן על בעל השליטה, משום שהוא מצמצם את אזור הדמדומים שבו עסקה פרטית עלולה להיתפס בדיעבד כניצול לא הוגן של הזדמנות עסקית - ובלבד שהוא מנוסח באופן ברור ומיושם בפועל.

בשל ניגוד העניינים המובנה והיותו עסקה שעשויה להשפיע רבות על החברה, נדרש כי הסדר כזה יעבור מסלול אישורים מחמיר, הן על ידי הדירקטוריון וועדת הביקורת, והן על ידי האספה הכללית של בעלי המניות, ברוב בלתי תלוי. כמו כן, תוקפו של הסדר שכזה הוא ל-3 שנים, כדי לאפשר לדירקטוריון ולבעלי המניות נקודת יציאה תקופתית שבה יוכלו לשקול "חישוב מסלול מחדש" ביחס לגבולות הגזרה הראויים, שמא אלו השתנו בחלוף הזמן לאור שינויים בפעילות החברה או בשוק, באופן שמצדיק עדכון - לכאן או לכאן - של מרחב הפעילות העסקית הפרטית של בעל השליטה.

מסר זה עלה בבירור גם בפרשת אטרקצ'י - שם נדחו טענות להסדר תיחום פעילות, בין היתר משום שההסדר שעליו ביקשו מר אטרקצי' והחברות הקשורות בו ובעסקה להסתמך, לא היה בתוקף או לא חודש כדין, ולכן לא היה בכוחו להצדיק עקיפה של החברה בעסקה שנמצאה כמשיקה לפעילותה.

ומה אם אין הסדר תיחום תקף, מתועד ומתחדש?
במציאות של חברה ציבורית שבה בעל שליטה דומיננטי מהווה את "הרוח החיה", יש בידי בעל השליטה יתרון מובנה שעלול לייצר תמריץ להכפיף הזדמנויות "גבוליות" למסלול של פעילות תחת הכובע הפרטי. לכן, בהיעדר הסדר תיחום פעילות תקף העומד בדרישות הדין, ייבחן המעגל השני ביתר רגישות, כדי לוודא שהחברה היא זו שמקבלת את זכות הבחירה הראשונה, ומתגבר הסיכון עבור בעל השליטה למצוא עצמו מתמודד מול תביעה נגזרת בטענה לניצול הזדמנות עסקית.

לסיום, כמה טיפים פרקטיים ליזמים, בעלי שליטה ומנהלים בכירים:

1. ודאו שהסדר תיחום פעילות, אם קיים, הוא ברור, עדכני ותקף, ושחודש ואושר כנדרש. הסדר שאיננו בתוקף עלול שלא להועיל בזמן אמת.
2. יש ספק? אין ספק. אם רעיון או עסקה קרובים במהותם לתחומי הפעילות הקיימים של החברה - התייחסו אליהם, כברירת מחדל, כהזדמנות שדורשת בדיקה והצפה לאורגנים המוסמכים והעבירו את הסוגייה לבחינה משפטית מעמיקה. העלות והמאמץ בשלב המקדמי לרוב נמוכים לאין שיעור מהתמודדות עם טענות לניצול הזדמנות עסקית לאחר מעשה.
3. תעדו בזמן אמת: מה הוצג לחברה, למי, מתי, ואילו מסמכים/מצגים נלוו לכך. תיעוד מסודר הוא לא פעם ההבדל בין ניהול סיכונים תקין לבין התדיינות יקרה בדיעבד.
4. אל תסתפקו בשיח בלתי פורמלי: כשהנושא רגיש, עדיפה פנייה סדורה לדירקטוריון/ועדות רלוונטיות וקבלת החלטה מתועדת (כולל נימוקים), ולא הבנות "על רגל אחת" בשיחת מסדרון חפוזה.

המחבר הוא שותף בכיר במשרד יעקב שפיגלמן ושות', עורכי דין. מתמחה בייצוג תובעים ונתבעים בסכסוכים מסחריים מורכבים, לרבות תובענות ייצוגיות ונגזרות. המידע במאמר הוא כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי. לייעוץ מותאם ופרטני, ניתן לפנות למשרדנו.

עו"ד עמית עידו, שותף בכיר במשרד יעקב שפיגלמן ושות', עורכי דין>>> 

 (בשיתוף CofaceDBI)